本案的搜索扣押筆錄，在現場的沒簽名，沒簽名的在現場。現場錄影也消失。
警方對於發現軟體鎖的過程也說明不清，軟體鎖在偵查中也毀損。
搜索扣押過程中，告訴人的員工拔除被告電腦的USB，又插入告訴人公司的USB，導致證據鏈斷裂。
總之是一件搜索扣押過程很神奇的案件。
臺灣桃園地方法院110年度智易字第12號刑事判決（2024.08.09）
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉O鑫
被 告 陳O忠
陳O辰
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第244號），本院判決如下：
主 文
劉O鑫、陳O忠及陳O辰均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告劉O鑫、陳O忠、陳O辰3人之前共同出資經營「晟耀光電科技股份有限公司」（原址設桃園市○○區○○路000號，下稱晟耀公司），主要從事製造業之機器設備販售，產品包括工業顯微鏡、影像量測儀器等。劉O鑫（曾於民國00年00月間至00年0月間擔任負責人，於105年5月17日離職）負責廠務及機械設計，陳O辰負責機電整合及對外銷售業務，陳O忠（自99年6月起擔任負責人）負責文書及財務；其等3人明知晟耀公司於97年3月21日至7月14日間，和「洺鈦實業有限公司」（代表人林O昌，下稱洺鈦公司。起訴書均誤載為銘汰公司，應予更正）簽訂「公司營運合作意向書暨保密協定」所購買由洺鈦公司所開發之量測軟體「AQ」（應晟耀公司要求客製化命名「SYO」）」11套（以下簡稱本案軟體），係洺鈦公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經該公同意或授權，不得擅自非法重製，竟於98年底至99年初間某日，共同意圖銷售，基於違反著作權法之犯意聯絡，未經洺鈦公司同意或授權，由陳O辰在晟耀公司之辦公處所內，破解本案軟體USB加密鎖（俗稱dongle、因晟耀公司所銷售之上開儀器，需搭載本案軟體使用，安裝該軟體後，並依USB加密鎖決定軟體版本，運作儀器時需先插入USB加密鎖，本案軟體即會定時偵測有無加密鎖，若偵測不到則本案軟體無法運作）後，即大量非法重製多套本案軟體，以搭配晟耀公司如附表所示之儀器，於附表所示之時間，銷售予附表不知情之客戶，以此方式侵害洺鈦公司之著作財產權。
嗣於105年間，因洺鈦公司經大陸地區之業務或經銷商告知，常看到本案軟體「SYO」安裝於大陸地區工廠，甚至接獲同業恭賀洺鈦公司得到宸鴻公司集團（指含宸鴻、宸揚、宸正、瑞士達、翔達、瑞世達等公司）安裝數十套的大單，顯逾其曾出售予晟耀公司之數量，該公司代表人林O昌察覺有異，始向已離職之劉O鑫質問，爲劉O鑫自覺難逃刑責，即於105年12月28日至內政部警政署保安警察第二總隊偵一隊自首，並告知林O昌上情，林O昌始知悉於106年1月6日提出告訴，故爲警於106年4月26日10時45分許，在桃園市○鎮區○○路000號執行搜索後查獲，並扣得電腦主機1台、USB軟體鎖1個及電腦軟體紀錄表1張。因認被告劉O鑫、陳O忠、陳O辰3人所為，均係共同違反著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語。
…
叁、公訴所持證據與被告答辯：
一、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，主要係以被告3人警詢、偵訊陳述、證人即晟耀公司前維修人員鍾O偉於警詢、偵查中之證述、偵查佐盧O佳於偵查中之證述（證明本案搜索程序合法之事實）、證人即宸鴻光電科技股份有限公司法務處長陳O誠於偵查中之證述及其所提疑似含侵權軟體設備測試結果列表及資料光碟、證人劉O鑫提出他字卷附晟耀公司相關銷售紀錄《含統一發票、公司營運合作意向書暨保密協定、銷售列表、電子郵件、量測儀器式樣書（係供交易時向客戶做介紹所用，等同規格書，也是交易驗收之依據，故不會隨便拿介面介紹）》；及於109年2月20日刑事陳報狀所附之附件1-24所示資料（含如附表所示交易之銷售出貨紀錄等及屬晟耀公司重製之USB加密鎖1支）、告訴人提出之研發部門日記、影像量測軟體操作說明、量測儀器式樣書，以及臺灣桃園地方法院搜索票，警方之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、電腦內建軟體檢查表、軟體侵權說明及扣案如犯罪事實欄所示之物，為其依據。
二、訊據被告劉O鑫先為認罪答辯（惟實質否認犯罪）、後否認犯罪；被告陳O忠、陳O辰則均否認有何檢察官所指犯行，各自與其辯護意旨略以：
㈠被告劉O鑫：承認96年10月到99年6月擔任負責人的這段期間，「當初偵查中檢察官有提到我是負責人不可能完全沒有責任，說我不可能不知道」、「所有的重製、規劃我都沒有參與」，否認其為犯罪行為人等語。
㈡被告陳O忠、陳O辰：本案告訴已逾6個月時效，告訴不合法；且搜索程序違法，因此關於起訴書所列電腦主機、USB加密鎖、電腦內建軟體檢查表均無證據能力（爭執證據同一性）；其餘檢察官所持證據不能證明報告犯罪等語。
三、據上，本案爭點為：
㈠本案告訴是否合法（有無逾越時效）？
㈡搜索扣押所得及其衍生證據，是否得以作為本案證據？
㈢若否，其餘證據是否足以認定犯罪？
肆、本案告訴合法：
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之（刑事訴訟法第237條）；所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年度上字第919號判決先例、71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
二、經查，晟耀公司向洺鈦公司買SYO 軟體11套，每套軟體會搭配1個軟體鎖，若無軟體鎖無法開啟使用；晟耀公司購買SYO軟體後搭配他們生產的機台，在市面上銷售給他們的客戶；105年底劉O鑫自首後，林O昌才確認晟耀公司破解本案軟體搭載機台銷售；在此之前，林O昌「有發現好像有疑似盜版，可是不知道是誰盜的，猜測可能是他們的東西被人盜拷」；其先前所稱「於104 年左右透過查詢軟體鎖序號，知道被告劉O鑫、陳O忠、陳O辰有侵害著作」屬實，104 年「我有對序號，沒辦法用實際小軟體去驗證，我只是質疑104 年時有可能被人拷貝」、「當時我發現的時候我拿到SYO 軟體開啟可以使用後，我去查看該USB 上的序號，發現該序號不是我們公司銷售過的序號，所以我當時質疑這個軟體是不是已經被盜版」；「這中間我們有密切注意，106 年道歉函前我打給劉泓鑫時，我有實際上收購到一套盜版軟體，這一套盜版的USB 驗證鎖我有帶回來臺灣，然後我有請德錡公司即KEY 的廠商，幫我辨證唯一識別碼是出給哪家公司，…發票開晟耀公司的，我才再次肯定我們的軟體被盜，可是德錡公司幫我確認時，已經是在劉O鑫自首及道歉函之後了，因為驗證USB 需要有程序」；「這段我有追查，但我查不到」等語。
三、據上，足見林O昌雖於104年間即已察覺有異，但因現實之產業狀況及技術問題，至多僅能查證大陸地區某處存在之本案軟體相當可能屬於盜版，但是否為被告方面所為，無法確切知悉。再參酌被告劉O鑫確係於105年12月28日向警方「自首」，嗣後由林O昌代表洺鈦公司於106年1月6日向警方提出告訴，足見本件客觀上業已經釋明告訴人係自000年00月00日間（可）知悉特定犯人之犯罪行為，並於106年1月6日提出告訴，並未逾越告訴期間。
四、被告陳O忠、陳O辰及辯護意旨固略以：告訴人於104年應已知悉等語。惟參酌工、商業組織或個人間，涉及重要之商譽、營業秘密及交易往來緣故，縱然懷疑己方所擁有之專業智慧財產受到侵害，但衡情在未能掌握確切證據之下，難以逕自直指特定公司或特定人所為，並隨之提出刑事告訴而請求發動偵查。否則倘若錯指他人，不但可能遭到對方反控商譽受損或商業上報復，也可能導致上下游公司或合作產業心存顧忌，使得自己人格遭受打擊或公司營業橫生阻礙，遑論開啟刑事、民事訴訟所需要與偵查機關之溝通、成本或訴訟策略考量。綜上，洺鈦公司代表人林O昌雖於104年間即已認為SYO軟體可能遭到盜版，但未能直指本件被告3人，則其待劉O鑫向警方自首後方確切知悉犯罪（人）乙節，應屬合理，其後提出告訴即未逾期。是被告陳O忠、陳O辰及辯護意旨所陳，礙難採認。
五、至於證人林O昌雖證稱其係105年底劉O鑫提出道歉函、自首後方確切知悉犯罪（人）、其遂於106年1月6日提出告訴等語，與卷證顯示劉泓鑫係106年1月10日發出道歉函乙節有所衝突（即道歉函於告訴之後）。惟告訴屬程序事項，僅需自由證明，縱林O昌係因記憶模糊或其他原因所致未能清晰證明，但本案告訴過程已由前開事證客觀上釋明無誤，無礙前開告訴時效合法之認定，併此敘明。
伍、本案搜索扣押所得、衍伸資料不能作為證據：
一、搜索扣押筆錄、現場錄影無從釋明扣案物同一性：
㈠按搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示（刑事訴訟法第128條第3項）。
經查，
①警方聲請搜索票之偵查報告書上記載：「關於洺鈦公司著作權所有之SYO加密鎖等電腦程式著作之辨識方式，係屬告訴人之專業，爰請准由告訴人指派工作人員，於搜索協助警方現場辨識，並確實查扣侵權之重製物」。
②本院循此核發之106年聲搜字第283號搜索票上，記載「…請告訴人指派電腦工程人員協助操作檢視內容，拍照確認侵權物件後查扣」，而依法准許告訴人方面指派專業技術人員協助搜索、扣押程序。
③嗣本案於106年4月26日搜索晟耀公司廠房、辦公室後，扣得「電腦主機1臺」、「000000000H軟體鎖1個」及「電腦軟體紀錄表1張」，經警方證人盧O佳偵查中證述無訛，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參。
然而，協助搜索扣押或辨識侵權物，並非由私人取代執行之公務員為之，亦不能違背刑事訴訟法所定之程序，而不顧證物之同一性。
㈡又按筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印；執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，或禁止被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所；對於違反前項禁止命令者，得命其離開或交由適當之人看守至執行終了（刑事訴訟法第42條第4項、第144條第2項、第3項）。其規範目的，無非係因搜索雖屬公開（相對於監聽等隱密偵查處分）性質，但其於保全事證之過程，不應任由無關之他人在場，導致搜索扣押過程事後再起爭議，甚而污染證據，因而依法賦予執行人員衡酌得以在場之人。
經查，
①鍾O偉係由告訴人方面指派協助搜索而實際在場乙節，業經證人鍾O偉證述無訛，且與證人即警方承辦人盧O佳所述相符，足見屬實。
②惟搜索之過程筆錄簽名者，分別係（受執行人）…，而無其他人，是上開紀錄並無鍾O偉簽名。
③又現場搜索時，有不知名之著白色襯衫男子在場翻動若干物件乙節，經本院勘驗該址監視錄影無誤（卷查無搜索錄音錄影）；而該人應非警方人員或鍾O偉，身分不詳等節，經證人盧O佳及周O泉於本院證述無訛，是該人身分不明，亦未能確認是否於上開筆錄簽名。
④從而，據上事證，本案搜索扣押筆錄所載之人員與實際現場未盡相符，且本案搜索過程並有不明在場者接觸相關物件，則本案扣押物品之證據同一性，已可相當存疑。
㈢經本院查證結果，警方並未留存搜索扣押過程錄影乙節，有內政部警政署保安警察第二總隊112年2月14日保二刑字第1120001921號函可參，無助於上情或扣押物同一性之認定，仍無法釋明該等程序事項。
二、扣案電腦主機、軟體鎖內容同一性，無法驗真：
㈠按採證過程及犯罪證據之顯示，並不是執行者自己「知道些什麼」，而是「證明了什麼」；涉及證物的監管鍊、同一性問題，警方或鑑定機關的證物移交流程，亦不應只以自己「知道什麼」，卻忽略程序紀錄、證據的擔保與重要性。
又按「數位證據」係以數位方式製作、儲存或傳輸之資訊，而得用以證明待證事實之證據。當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件，其監管鍊或相關事項之爭議屬程序事項，雖係依自由證明為之，惟仍應達到使法院產生大致相信同一性之心證程度。從而，於數位證據及其載體產生、儲存、傳送或遞交之間，倘若產生監管、證據鍊斷裂之情形，而使法院無從依上開自由證明程度認定同一性事項時，相關資料即無從作為證據。
㈡經查，除前開搜索扣押過程已有疑義外，
①本案搜索扣押時，有告訴人指派之工程師到場協助指認，警方證人即案件主辦人盧Ｏ佳「到現場後確認現場有一台主機插著軟體鎖，就將他搬出來，現場是有看過確定說我記得當時有出現一個小視窗上面有亂碼，確認那是系爭的盜版軟體，所以我們確認過後就查扣，但是這台電腦跟軟體鎖是誰發現的我現在已經沒有印象」、「現場檢視的狀況我們做成了電腦軟體紀錄表」等語，後又稱：「（辨證鎖）不是我發現的，當我知道時我們已經要查扣它了」、辨證鎖不知道是原本就插在電腦上或放置在旁邊，沒有辨證鎖斷裂的印象，106年間關於數位證物、載體「沒有」SOP或規範流程，當時也沒有像是交給科偵分隊去做數位鑑識的情形等語。
②另一方面，本案由警方證人周Ｏ泉協辦，負責執行並協助搜索扣押，而一般數位證物的處理就是現場查扣，不做另外處理，是非侵入性的，一般請當事人開機操作，警方照相截圖，以手機為例是轉飛航再問帳密、送回數位鑑識，目的避免同一性爭執，電腦也差不多是這樣，執行人員不會自己去動手避免證據污染等情，為證人周Ｏ泉陳述明確。
③是依據上開證人之證述，本案數位證據（及載體）縱使沒有依循規範，也仍應以前揭訴訟法所定程序執行，並以一般知識確保其證物同一性及監管鍊完整。然本件對於現場檢視、搜索、扣押之流程，於搜索扣押當日及其後，均「無」任何因其數位證據（及載體）之特性，而有確保相關證物及其內容同一性、不受污染之程序或作為，是本案關於證據之同一性，更無從釋明。
㈢又查，現場扣得「電腦主機1臺」、「000000000H軟體鎖1個」，該「軟體鎖」於偵查中已經毀壞，且經桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官送往內政部刑事警察局回復「送鑑USB裝置因接頭損壞，無法製作副本或使用鑑識主機讀取，故無法辦理數位鑑識作業」等語，上情為桃園地檢署偵查中公務電話紀錄、刑事警察局刑研字第1080055054號函記載明確；該軟體鎖究竟是搜索中因何原因、如何斷裂，亦無法經由卷存事證釐清（本院智易卷○000-000頁）。
㈣據上，足見本案上開證物，產生監管鍊重大斷裂的情形，而無法釋明主機內紀錄未受污染，亦不能認上開硬體係循正當程序扣得或產出，則上開證（物）據無從認定同一性，均不能驗真。準此，公訴意旨所提出搜索扣押所得上開「電腦主機1臺」、「000000000H軟體鎖1個」，均無證據能力。
三、衍生之「電腦內建軟體檢查表」及「軟體侵權說明」，均無證據能力：
㈠電腦內建軟體檢查表：
本件公訴意旨所持「電腦內建軟體檢查表」［即扣押物品目錄表「電腦軟體紀錄表」，偵20071卷一88、89頁，檢察官112年1月16日111年度蒞字第19845號補充理由書證據清單㈩、⑶］，記載電腦品牌名稱為「ASUS、辨證鎖」、電腦編號、SYO軟體版本、存放路徑、放置地點、受檢人「李Ｏ杰」，檢查者欄位空白。從而，該檢查表即電腦軟體紀錄表，既然記載於偵查卷宗內扣押物品目錄表，係為說明當場扣押電腦、軟體鎖（即所謂辨證鎖）等物件之紀錄。惟該前開電腦、軟體鎖既然欠缺同一性、無從驗真而不能作為證據，則記錄上開硬體內容之資訊文件，同樣欠缺同一性、無從驗真，不能據為證據。
㈡軟體侵權說明：
1.經核警方陳報現場檢視照片，其與公訴意旨所持「軟體侵權說明」對照（告訴人陳報「照片中檔案名稱」、「使用介面」、「檔案圖外觀」、「於搜索時經洺鈦公司工程師以正版之辨證鎖開啟時，電腦螢幕出現亂碼視窗」等語），兩者所附檔案圖片部分相同。
惟對照「電腦內建軟體檢查表」所示，現場「SYO軟體版本」僅為「Encrypt. SYO. CHS. 0000 0000 0000」，與「軟體侵權說明」所載Encrypt_SYO_CHS「1200、3000、6000、8000」以及CHT「1200、3000、6000、8000」等內容，有所差距。準此，上開警方、告訴人陳報照片雖有相通之處，但與軟體內建檢查表所示不同，其差異原因為何，客觀上亦未經釋明，難以藉此驗真。
2.再參照：
①告訴人陳報狀記載「…程式著作，於搜索時經洺鈦公司以正版之辨證鎖開啟時，電腦螢幕上出現亂碼視窗，可經由簡體字體還原意思為『（*偵測不到硬體鎖，軟體無法啟動*）』」，並陳報「此為上揭編號2之USB辨證鎖之特寫版。因該辨證鎖業已斷裂，搜索當日無法使用」等語（偵20071卷一92、94頁）。
②本件搜索扣押過程中，有告訴人方工程師將辨證鎖拔除、使用告訴人辨證鎖插入、被告方USB辨證鎖業已斷裂等情，同為該軟體侵權說明記載過程明確。
③內政部警政署保安警察第二總隊並函復本院「經調閱旨揭著作權留存卷宗及電腦檔案，均未留存搜索當日錄影，仍保存搜索發現USB加密鎖及現場檢視電腦照片」，並附照片5張 。
④據上事證呈現之內容，足見「軟體侵權說明」植基於上開無證據能力之證物而為，且所描述之搜索現場測試情狀，恰足認定搜索扣押之過程已有告訴人方面自行插入「正版辨證鎖」之外力介入，而有破壞數位證據同一性之嫌，亦無外部之錄影可得檢視過程，或藉以釋明內部數位證據（電磁紀錄）同一性。從而，「軟體侵權說明」同係基於不能驗真之基礎而為，自身亦欠缺程序擔保之可信性，應認無證據能力。
㈢綜上，本案硬體設備之搜索、扣押等監管鍊事項既然均已斷裂而不能驗真，則公訴意旨植基於上開硬體之「電腦內建軟體檢查表」及「軟體侵權說明」（程序上亦同樣無法驗真並欠缺同一性釋明），均無證據能力。
四、電腦內建軟體檢查表、軟體侵權說明，依傳聞法則，亦無證據能力：
㈠按數位證據依據其內容是否為人之供述，可區分為電腦產生紀錄、電腦儲存紀錄以及混合型紀錄。電腦產生紀錄，係指單純由電腦設備自行運作所產生，為電腦程式或系統機械性、規律性及經常性所製作之資料。例如電話通聯紀錄記載之發受話方之電話號碼、通話時間等資訊；電腦儲存紀錄，係指在人為操作下，純粹由電腦記錄該人所製作之文字、圖畫或符號之數位檔案。例如儲存於電腦或手機之日記、通訊軟體對話紀錄等；混合型紀錄則兼含前開二種性質，例如電子郵件中關於寄件者撰寫之信件內容屬於電腦儲存紀錄，而其標頭資訊（寄件時間、所使用之伺服器等），則屬電腦產生紀錄。因電腦產生記錄，不涉及人之陳述，屬非供述證據性質，故僅需行驗真程序，即可判斷是否具有證據能力。而涉及被告以外之人於審判外陳述之電腦儲存紀錄，除需進行驗真程序外，是否須接受傳聞法則之檢驗，始具證據能力，端視提出該證據所欲證明之待證事實為何，以資評斷（最高法院112年度台上字第2982號判決意旨參照）。換言之，倘為上述電腦儲存紀錄而為證明犯罪事實者，屬於傳聞證據，須受傳聞法則之拘束。而將電腦儲存紀錄以人力手寫之紙本紀錄，僅係將電腦存放之資訊轉換為人類辨識之實體紙張書寫，亦屬陳述性書面文件。同應受上開傳聞法則拘束。
㈡經查，「電腦內建軟體檢查表」（即扣押清單所示「電腦軟體紀錄表」），係記載相關電腦品牌名稱、電腦編號、SYO軟體版本、存放路徑、放置地點，「受檢人簽名：李Ｏ杰」，至於檢查者一欄則為空白。換言之，該表僅是自稱受檢人「李Ｏ杰」者簽名之文件，但製作人未經特定而不明，尤可見該表是人為製作供參考具體內容之陳述性紀錄文件，而屬電腦儲存紀錄性質、在轉換為人力手寫文件之傳聞證據。又該證據業經被告陳Ｏ忠、陳Ｏ辰及辯護人主張屬於書面傳聞證據而無證據能力，且該案既屬個案紀錄，亦未據公訴意旨證明其他外部特別可信之例外情狀，其簽名表示檢查者或製作者均屬不明，是「電腦內建軟體檢查表」即不能作為證明被告有罪之依據，不具證據能力。
㈢又關於卷存軟體侵權說明，係「告訴人公司之工程師與保二總隊，一同前往被告晟耀公司搜索，並…發現遭非法重製之『SYO』電腦程式著作，故陳報『軟體侵權說明書』如附件」，而依照附件「軟體侵權說明」，僅部分與警方陳報現場照片相同，且記載均屬個案現場以不明USB辨證鎖測試紀錄，即屬個案紀錄。又該侵權說明記載：工程師刻意將辨證鎖拔除、告訴人辨證鎖與開啟扣案軟體而出現亂碼視窗、軟體無法啟動、照片顯示USB辨證鎖業已斷裂、搜索當日無法使用等情無誤，足見搜索扣押過程中有告訴人單方支配之外力介入，其對於數位證據（電磁紀錄）內容形成不可測知之同一性疑義，其過程均有破壞數位證據同一性之嫌，也無現場錄影擔保，而難以還原現場證物同一性。是上開侵權說明除難以釋明證物同一性之外，至多僅能認係告訴人方面不詳者就個案之書面陳述，屬於傳聞證據。被告陳志忠、陳春辰及辯護人同主張屬於書面傳聞證據而無證據能力（本院智易卷一116頁），且無外部特別可信之例外情狀，是「軟體侵權說明」不能作為證明被告有罪之依據，不具證據能力。
五、關於公訴意旨另聲請鑑定部分：
㈠公訴意旨另聲請鑑定（113年1月22日112年度蒞字第30208號補充理由書暨調查證據聲請書），略以：
1.①聲請將本案扣案電腦主機，送請工業技術研究院（或本院另擇其他機關）進行鑑定，以證明本案扣案電腦主機內之軟體程式，未因搜索之執行而破壞證據之同一性；②鑑定前命宸鴻公司提出先前所提出「疑似含侵權軟體設備測試結果」中，經測試顯示「畫面顯示SYO-TECH Vision/find 0 key」、「畫面顯示SYO-TECH Vision（SYO-3000）/find 0 key」或「畫面顯示SYO-TECH Vision（SYO-6000）/find 0 key」之任1支USB加密鎖；命告訴人公司提供本案繁體軟體1套及SYO-1000、SYO-1200、SYO-2000、SYO-3000、SYO-6000版本之USB加密鎖各1支（共5支）至院。③鑑定方法為被告劉泓鑫交予地檢署之USB加密鎖1支、並命宸鴻公司提供USB加密鎖1支、告訴人公司依上開聲請函詢意旨提供之SYO-1000、SYO-1200、SYO-2000、SYO-3000、SYO-6000版本之USB加密鎖各1支（共5支），開啟本案扣案電腦主機內，經以關鍵字SYO搜尋所得如本院卷二第373頁所示之「Encrypt_SYO_CHS_1200」、「Encrypt_SYO_CHS_3000」、「Encrypt_SYO_CHS_6000」、「Encrypt_SYO_CHS_8000」、「Encrypt_SYO_CHT_1200」、「Encrypt_SYO_CHT_3000」、「Encrypt_SYO_CHT_6000」、「Encrypt_SYO_CHT_8000」共8個軟體程式，並請將開啟前開8個軟體程式之畫面予以截圖或拍照，並以文字說明開啟各該程式之情形。
2、鑑定方法並略以「告訴人公司所提供之繁體軟體1套，搭配告訴人提供SYO-1000、SYO-1200、SYO-2000、SYO-3000、SYO-6000版本之USB辨證鎖各1支（共5支），所開啟之電腦程式內容」，比對「本案扣案電腦主機內，經以關鍵字SYO搜尋所得如鈞院卷二第373頁所示之『Encrypt_SYO_CHS_1200』、『Encrypt_SYO_CHS_3000』、「Encrypt_SYO_CHS_6000』、『Encrypt_SYO_CHS_8000』、「Encrypt_SYO_CHT_1200』、『Encrypt_SYO_CHT_3000』、「Encrypt_SYO_CHT_6000』、『Encrypt_SYO_CHT_8000』之8個軟體程式，搭配被告劉泓鑫提交予桃園地檢署入庫之USB加密鎖1支，所開啟之電腦程式內容」，說明兩者之相似度百分比程度為何？
3、鑑定方法並略以：本案扣案電腦主機內，經以關鍵字SYO搜尋所得如鈞院卷二第373頁所示之「Encrypt_SYO_CHS_1200」、「Encrypt_SYO_CHS_3000」、「Encrypt_SYO_CHS_6000」、「Encrypt_SYO_CHS_8000」、「Encrypt_SYO_CHT_1200」、「Encrypt_SYO_CHT_3000」、「Encrypt_SYO_CHT_6000」、「Encrypt_SYO_CHT_8000」之8個軟體程式，安裝時間分別為何？前開8個軟體程式，於民國106年4月26日當日，有無經修正、刪除或編輯之紀錄？本案扣案電腦主機於106年4月26日當日，有無安裝任何電腦程式？
4.其餘補充事項：
⑴告訴人公司願指派人員到場協助前開鑑定事項，又為避免爭議，如有通知告訴人公司到場，請一併通知被告劉Ｏ鑫、陳Ｏ忠及陳Ｏ辰到場。
⑵如本院另擇他機構進行鑑定，亦無意見等語。
㈡本院所持理由：
1.按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、因學識、技術、經驗、訓練或教育而就鑑定事項具有專業能力者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。又按鑑定人之言詞或書面報告，應包括：三、鑑定係以可靠之原理及方法作成。四、前款之原理及方法係以可靠方式適用於鑑定事項（刑事訴訟法第198條第1項、第206條第3項）。
又上開條文係於112年12月15日修正通過三讀，而於施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響（刑事訴訟法施行法第7之19條第2項），
其立法理由略謂：「本次修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之。惟本諸舊程序適用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於本次修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（如鑑定之相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於本次修正刑事訴訟法施行前，原審法院就得作為證據具有證據能力之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，爰增訂第二項，以資適用。」
足見上開修正通過者，於各審級審理中之案件，其後之訴訟程序均應依據新法規定，但為避免先前訴訟程序之效力產生疑慮，且保持程序穩定，因此明文規定先前已依法進行訴訟程序者不受影響。準此，本件檢察官上開112年度蒞字第30208號補充理由書暨調查證據聲請書聲請之鑑定，即應適用上開新修正刑事訴訟法規定。
2.經查，
①公訴意旨聲請選任工業技術研究院（下稱工研院）為鑑定人，待證事項如上開多個事實。惟工研院是否具備對數位鑑識事項有其學識、技術、經驗、訓練或教育而就鑑定事項具有專業能力，抑或經政府機關委任有鑑定上開事項之職務，未據釋明。
②再者，依公訴意旨指定鑑定方法，其所需素材及方式略為：須命宸鴻公司提出USB加密鎖、命告訴人公司提供繁體軟體及各版本之USB加密鎖，且以被告劉泓鑫交予地檢署之USB加密鎖，並由告訴人公司依上開聲請提供各版本之USB加密鎖各1支，開啟本案扣案電腦主機內，經以關鍵字SYO搜尋所得如本院卷二第373頁所示之8個軟體程式，並將開啟前開8個軟體程式之畫面予以截圖或拍照，並以文字說明開啟各該程式之情形，以及說明兩者之相似度、關鍵字SYO搜尋8個軟體程式安裝時間、於民國106年4月26日當日有無經更改或安裝之紀錄等語。
③惟依據公訴意旨上開聲請，並非僅就現存之扣押物之電磁紀錄，由鑑定人以其專業地位，可靠之原理及方法作成並適用於鑑定事項為可鑑定，而是必須命第三人提出鑑定素材，更需透過公訴意旨指定之特定鑑定方法而為鑑定；惟公訴意旨既未釋明何以必須干預第三人，或其原理及方法本身可靠並適用於鑑定事項（且公訴意旨所持鑑定方法，似與警方、告訴人於偵查中破壞證物同一性、未能驗真之取證方式雷同），是依據前開規定，公訴意旨所主張之鑑定，難以許可。
3.至於公訴意旨雖亦主張如本院另擇他機構進行鑑定，亦無意見等語。惟按，當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（刑事妥速審判法第3條、第6條前段）。又按關於鑑定（人或機關、構），係以專門之知識輔助判斷特定證據問題，同屬證據方法；關於前開公訴意旨所欲待證事實，前提應建立於證物未經污染或未經排除（證據使用禁止）之情形，則於本案前開證據既然已經不能作為證據使用（包括無法驗真、傳聞證據排除部分），不應透過其他證據方法「復活」，否則即有違前開相關證據法則。再檢察官既應負實質舉證責任，對於被告犯罪之證據，負舉證及說服責任；法院固然有澄清義務，但並不表示對於驗真、舉證負有窮盡之責任或職能，也不應預設法院對於鑑定資格均有無限廣泛的知識。據上，本院無從替代檢察官對於不利被告之驗真或犯罪事實之舉證責任，也無從得知何者就本案驗真或犯罪事實之鑑定人必有專業之知識或資格。此外，實質舉證責任與摸索證明亦不相同，前者屬於追訴方所應提出、說服之責任；後者則係未盡實質舉證責任者，藉由調查證據之聲請，試圖從證據調查中獲得新事實或新證據以支持己方訴訟意旨，此與訴訟誠信原則、被告受妥速審理權利均有所衝突，不應一概准許，尤以審理程序進行相當長久之後，更應嚴格審查。經查，本案偵查中，已經確認「送鑑USB裝置因接頭損壞，無法製作副本或使用鑑識主機讀取，故無法辦理數位鑑識作業」乙節，則公訴意旨起訴所持之事證，既於審理中無從釋明證物的完整性、同一性，無法通過驗真程序，且本案又已經進行相當長的審理期間，倘若再允許就上開程序事證嘗試無邊無際的鑑定，無異於不正當之摸索證明舉措。綜上，檢察官前開聲明，礙難照准。…