最高行政法院107年度判字第571號判決(2018.10.04)
上 訴 人 日盛證券投資信託股份有限公司
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
參 加 人 日盛證券股份有限公司
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
「緣參加人於民國86年7月16日以「日盛設計圖(一)」商標，指
定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表
第36類「證券商業務」服務，向被上訴人申請註冊。經被上
訴人審查，於87年11月16日核准公告為註冊第103957號商標
（下稱系爭商標），並於96年11月19日申請延展註冊，經被
上訴人核准延展權利期間至107年5月15日。上訴人於104年
11月13日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款所定廢止事
由，向被上訴人申請廢止其註冊。案經被上訴人審查後，以
105年11月8日中台廢字第L01040603號商標廢止處分書為「
廢止不成立」處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願
，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱
原審）提起行政訴訟。原審依職權命參加人獨立參加本件被
上訴人之訴訟，並判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件
上訴。...
六、本院按：(一)商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之 一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、 無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權 人有使用者，不在此限。」第65條第1項及第2項規定：「( 第1項）商標專責機關應將廢止申請之情事通知商標權人， 並限期答辯；商標權人提出答辯書者，商標專責機關應將答 辯書送達申請人限期陳述意見。但申請人之申請無具體事證 或其主張顯無理由者，得逕為駁回。（第2項）第63條第1項 第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其 有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。……」 第67條第3項規定：「……（第3項）商標權人依第65條第2 項提出使用證據者，準用第57條第3項規定。」第57條第3項 規定：「……（第3項）依前項規定提出之使用證據，應足 以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」準此 ，商標權人應真實使用註冊商標，其使用須符合一般商業交 易習慣，此即商標權人為維護其商標權之使用，亦稱商標之 維權使用，如無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年 ，即構成註冊商標之廢止事由。又商標權人雖未使用或繼續 停止使用註冊商標已滿3年，但其有授權他人為其使用，且 被授權人之使用亦符合商標真實使用時，亦可視為商標權人 有合法使用，而不構成註冊商標之廢止事由。 (二)商標法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目 的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標 ：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販 賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有 關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或 廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、 網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標最主要功能在 於使消費者識別商品或服務來源，另參酌商標法係採屬地主 義之原則，商標使用係指使用人基於行銷之目的，於客觀上 在國內有積極使用商標於指定之商品或服務之行為（例如商 標法第5條規定之使用情形），足使相關消費者認識為指示 商品或服務之來源，而得與他人之商品或服務相區別，亦即 商標使用係藉以表彰使用人自身所提供之商品或服務來源， 而非他人所提供之商品或服務來源。另因商標之維權使用須 足使消費者於交易過程中得以識別商品或服務來源，如商標 使用並非基於行銷之目的，而無商業交易行為或計畫，致其 使用不具有維持或創造該商標商品或服務之市場或通路之經 濟上意義，或其使用行為於客觀上不足以表彰商品或服務之 來源，即非真實使用。至於是否真實使用，應自商品或服務 之種類、特性、交易期間、銷售量、交易方式是否符合一般 交易習慣等，為事實判斷。又消費者與商標權人或其被授權 人進行商品或服務交易後，如因此取得標示商標之商品或與 服務相關之媒介物（例如：物品、文書或其他媒介物）時， 消費者後續單純使用或處分該商品本身，抑或透過與服務相 關之媒介物，使商標權人或其被授權人依約繼續提供服務之 行為，因消費者並非商品或服務之提供者，故消費者之使用 行為自無為商標權人表彰其所提供商品或服務來源，而為其 促銷或銷售商品或服務之目的，更不具有維持或創造該商標 商品或服務之市場或通路之經濟上意義，自難謂其使用為商 標權人之維權使用。 (三)查系爭商標所指定之服務為證券商業務，而依上開證券存摺 資料所示，參加人確有經營受託辦理集中交易市場買賣有價 證券之證券商業務，惟因我國就集中交易市場之有價證券交 易係採集中保管帳簿劃撥交割制度，以確保投資人之權益， 依證券經紀商受託買賣有價證券辦法第12條規定：「（第1 項）證券經紀商接受委託買賣證券，應請委託人先行開立有 價證券受託買賣帳戶、集中保管帳戶及款項劃撥帳戶。（第 2項）證券經紀商接受客戶開設有價證券集中保管帳戶，應 與客戶簽訂契約，並發給證券存摺。」是參加人接受委託買 賣有價證券時，須請客戶開立有價證券集中保管帳簿劃撥帳 戶，並核發證券存摺予客戶收執保管，嗣進行有價證券之相 關交易行為後，如經客戶提示證券存摺，參加人應即於證券 存摺登載有價證券種類與數量後發還客戶。從而，證券存摺 係參加人提供證券商業務服務之紀錄，而非交易憑證，客戶 於委託參加人進行有價證券買賣之交易過程中，均無須提示 證券存摺，縱證券存摺遺失，客戶仍得委託參加人買賣有價 證券，是客戶委託參加人進行有價證券買賣時，自無透過證 券存摺使用商標之行為。此外，證券存摺登載服務係由參加 人所提供，而非客戶所提供，故客戶提示證券存摺請求參加 人予以補登之行為，並無為參加人表彰其服務來源，而為其 促銷或銷售商品或服務之目的，依前開說明，自不得以客戶 持標示系爭商標證券存摺進行補登之行為，即謂客戶有於交 易日期或登摺日期為參加人使用系爭商標之行為。原判決以 客戶補登存摺之行為係屬系爭商標之使用行為，而依參加人 所提出客戶李婉○、葉成○之證券存摺影本及及潘○○之證 券存摺正本所示，其封面確有標示系爭商標，且上開客戶確 有於申請廢止日（104年11月13日）前3年內補登存摺，遽認 參加人有於交易日期或登摺日期使用系爭商標於證券商業務 服務云云，即有適用法規不當之違法。 (四)再者，商標使用於服務，係指為他人提供勞務，將商標用於 所提供服務營業上的相關物品，或將商標用於與服務有關之 商業文書或廣告，或利用數位影音、電子媒體、網路或其他 媒介物等方式，以促銷其服務，易言之，商標使用於服務係 供消費者識別服務之來源為商標權人，用以與他人所提供之 服務相區別。查參加人所提出之證券存摺縱有標示系爭商標 ，且參加人於證券存摺所載交易日期有提供有價證券買賣， 或於登摺日期有提供客戶臨櫃登摺或利用登摺機自行登摺等 證券商業務服務等情，然參加人提供上開服務時，究係以何 標識表彰其所提供服務之來源，應視其提供服務時，其提供 服務有關之物品、商業文書、廣告、電子媒體、網路或其他 媒介物之標識，始得判斷所使用之商標為何。至客戶所持有 之證券存摺，依前開說明，核係參加人與客戶簽訂委託買賣 有價證券契約時，客戶依法開立有價證券集中保管帳簿劃撥 帳戶後，參加人所須交付之物品，嗣後參加人受託為客戶進 行有價證券買賣時，並不須使用證券存摺，故參加人於提供 有價證券買賣之證券商業務服務時，並未使用證券存摺所標 示之商標以表彰其服務。另因客戶辦理證券存摺登載時，必 須實際至參加人營業場所始得為之，此時客戶係藉由營業場 所相關物品（例如：營業招牌、員工制服、介紹板、廣告文 宣、委託買賣有價證券之相關文書等）上所標示之商標，用 以識別服務來源是否為參加人，至證券存摺上所標示商標、 戶名、帳號均係供參加人辨識客戶之用，故參加人於提供證 券存摺登載服務時，亦未使用證券存摺所標示之商標以表彰 其服務。至本院104年度裁字第129號裁定係以上訴人之上訴 理由難認對原判決如何違背法令已有具體之指摘，故其上訴 為不合法，而駁回上訴，並未就商標權人提出銀行存戶之存 摺及金融卡是否足以證明使用商標之事實予以判斷，況上開 案件之商標係指定使用於銀行業務服務，亦與本件系爭商標 指定使用於證券商業務服務之類別及特性均有所不同，原判 決引用本院上開裁定，而認定「凡有效、可使用且於一般消 費市場中流通之存摺，皆可視為商標有正確使用之態樣」， 亦非妥適。 (五)綜上所述，原判決有適用法規不當之違背法令，上訴論旨求 予廢棄，為有理由。惟參加人於本案除提出李婉○、葉成○ 之證券存摺影本及潘○○之證券存摺正本外，另於廢止階段 提出其他使用證據，然原審就其他使用證據均未予調查，故 本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚 無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理。」最高行政法院第三庭審判長法官 吳 明 鴻 法官 鄭 忠 仁 法官 黃 淑 玲 法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉